상장회사가 신주를 발행하는 경우에는 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(이하 “자본시장법”) 및 증권의 발행 및 공시 등에 관한 규정(이하 “발행공시규정”)에 의하여 비상장회사와 일부 다른 규제의 적용을 받습니다. VC, PE가 상장회사에 투자하는 경우에는 이러한 점을 충분히 고려할 필요가 있습니다.

이번 글에서는 상장회사의 신주 발행에 적용되는 자본시장법상 주요한 규제에 대하여 살펴보도록 하겠습니다.

증권신고서 제출 또는 전매제한 조치

자본시장법상 “모집”이란 50인 이상의 투자자에게 새로 발행되는 증권의 취득의 청약을 권하는 것을 말합니다. 이처럼 증권 취득의 청약을 권유 받는 자가 50인 이상인 경우에는 모집에 해당되어 발행인이 자본시장법상 증권신고서를 제출할 의무가 발생하고, 증권신고서를 제출하여 수리되지 아니하면 증권의 발행을 할 수 없습니다.

비상장회사와 상장회사 모두 신주를 발행함에 있어서 50인 이상에게 청약을 권하는 경우에는 모집에 해당되어 증권신고서를 제출할 의무가 있습니다.

그러나 청약의 권유를 받은 자의 수가 50인 미만으로서 증권의 모집에 해당되지 아니할 경우에도 해당 증권이 발행일부터 1년 이내에 50인 이상의 자에게 양도될 수 있는 경우로서 금융위원회가 정하여 고시하는 ‘전매기준’에 해당하는 경우에는 ‘모집’으로 간주합니다. ‘전매’라는 말이 샀던 것을 되파는 것을 의미하므로, ‘전매기준’이라 함은 전매(되팔기)를 통하여 증권의 모집으로 간주될 수 있는 기준을 의미합니다.

같은 종류의 증권이 모집 또는 매출 된 실적이 있거나 증권시장(코넥스시장을 제외합니다)에 상장된 경우에는 위와 같은 전매기준에 해당하여, 해당 증권의 발행은 모집으로 간주합니다.

즉, 상장회사가 주식을 발행하는 경우에는 같은 종류의 증권이 증권시장에 상장된 경우에 해당하여, 전매기준에 해당할 수 있고, 이 경우 청약의 권유를 받은 자가 단 1인에 불과한 경우에도 자본시장법상 모집으로 간주 되어서, 증권신고서 제출의무가 발생합니다.

그런데 증권을 발행한 후 지체 없이 한국예탁결제원에 전자 등록하거나 예탁하고 그 전자등록일 또는 예탁일부터 1년간 해당 증권을 인출하거나 매각하지 않기로 하는 내용의 계약을 한국예탁결제원과 체결한 후 그 계약을 이행하는 경우, 즉 ‘전매제한 조치’를 하는 경우 ‘전매기준’에 해당하지 않아서 ‘사모’에 해당하는 것으로 봅니다. 앞서 설명 드린 것처럼 ‘전매기준’이라 함은 전매(되팔기)를 통하여 증권의 모집으로 인정될 수 있는 것을 의미하므로, 1년간 전매(되팔기)를 제한하는 조치를 하는 경우에는 모집에 해당하지 아니하는 것으로 인정하는 것입니다.

즉, 상장회사가 신주를 발행함에 있어서 간주모집이 되지 않고, 증권신고서 발행의무를 면제 받고자 하는 경우에는 위와 같은 전매제한 조치를 취하여야 하며, 이러한 조치를 취하는 경우에는 사모로 보아서 증권신고서 제출의무가 면제됩니다.

신주의 발행가액 결정에 관한 규제

비상장회사는 이사회가 재량에 따라서 비교적 자유롭게 신주의 발행가액을 정할 수 있습니다. 물론, 이사회가 과도하게 낮은 가격으로 신주의 발행가액을 정하는 경우에는 회사에 대한 배임 등이 문제될 수 있으나, 어느 정도 금액이 과도하게 낮은 발행가액인지, 어느 정도 금액이 적정한 발행가액인지에 관한 명시적 규정은 존재하지 않습니다.

반면 상장회사는 발행공시규정에 신주 발행가액을 정하는 방법에 관한 규정이 있습니다. 상장회사가 제3자 배정증자방식으로 유상증자를 하는 경우 그 발행가액은 청약일전 과거 제3거래일부터 제5거래일까지의 가중산술평균주가를 기준주가로 하여 그 상장회사가 정하는 할인율을 적용하여 산정합니다. 제3자 배정증자방식의 경우에는 할인율을 100분의 10 이내로 정하여야 합니다.

단, 위 규정에도 불구하고 제3자 배정증자방식의 경우 신주 전체에 대하여 위에서 살펴본 전매제한 조치 이행을 조건으로 하는 때에는 유상증자를 위한 이사회결의일 전일을 기산일로 하여

(i) 과거 1개월간의 가중산술평균주가, 1주일간의 가중산술평균주가 및 최근일 가중산술평균주가를 산술평균한 가격과

(ii) 최근일 가중산술평균주가 중 낮은 가격을 기준주가로 하여 그 상장회사가 정하는 할인율을 적용하여 발행가액을 산정할 수 있습니다.

결론

위에서 살펴본 것처럼 상장회사가 신주를 발행하는 경우, 전매제한 조치를 하는지 여부에 따라서 증권신고서 제출 의무의 발생 여부가 달라지고, 발행가액의 결정 방법도 달라집니다. 또한, 비상장회사와 달리 상장회사는 이사회가 재량으로 발행가액을 결정할 수 없고, 발행공시규정에서 정하는 산식에 따라서 기준주가를 정하고 여기에 할인율을 적용하여 발행가격을 산정할 수 있는 점도 참고하시기 바라겠습니다.

글 : 법무법인 세움 변승규 변호사
원문 : [변승규의 PEF & VC 법률가이드] #23. 상장회사의 신주 발행