안녕하세요. 김이결 변호사입니다.

최근 한 스타트업이 임직원의 주식매수선택권 부여 방법을 차액보상형으로 결정하면서 그 금액을 0원으로 산정하여 이슈가 된 바 있습니다.

차액보상은 주식매수선택권의 부여 방법의 하나이지만, 부여 방법을 부여시점이 아닌 행사시점에 결정하는 것도 일반적으로 가능하다고 보고 있으며, 부여 방법을 회사가 결정하도록 정하는 경우도 많습니다.

다만, 차액보상형 주식매수선택권에는 여러 제한 조건이 있습니다. 이번 글에서는 차액보상형 주식매수선택권에 대해 살펴보겠습니다.

행사가격이 시가 이하인 경우 차액보상형으로 부여할 수 없습니다

주식매수선택권의 행사가격은 부여 당시의 시가 이상이어야 함이 원칙이지만, 벤처기업이 벤처기업육성에 관한 특별법(이하 ‘벤처기업법’)에 따라 주식매수선택권을 부여하는 경우 예외적으로 시가보다 낮은 가격을 행사가격으로 할 수 있습니다.

다만, 벤처기업법은 이처럼 시가보다 낮은 가격으로 행사가격을 정하려는 경우 신주발행의 방법으로 부여해야 한다고 규정하고 있습니다.

따라서 행사가격을 부여 당시의 시가 이상으로 정한 경우가 아닌 한 차액보상형으로 지급할 수 없습니다.

차액보상형에서 차액이란 행사가격이 시가보다 낮은 경우의 차액을 의미합니다

(1) 상법: 예외적 지급수단으로 규정된 차액보상형
상법은 신주발행형 또는 자기주식교부형을 기본적인 부여 방법으로 정하면서, ‘행사가액이 주식의 실질가액보다 낮은 경우’에 그 차액을 지급할 수 있다고 규정하고 있습니다.

상법 제340조의2(주식매수선택권)
① 회사는 정관으로 정하는 바에 따라 제434조의 주주총회의 결의로 회사의 설립ㆍ경영 및 기술혁신 등에 기여하거나 기여할 수 있는 회사의 이사, 집행임원, 감사 또는 피용자(被用者)에게 미리 정한 가액(이하 “주식매수선택권의 행사가액”이라 한다)으로 신주를 인수하거나 자기의 주식을 매수할 수 있는 권리(이하 “주식매수선택권”이라 한다)를 부여할 수 있다. 다만, 주식매수선택권의 행사가액이 주식의 실질가액보다 낮은 경우에 회사는 그 차액을 금전으로 지급하거나 그 차액에 상당하는 자기의 주식을 양도할 수 있다. 이 경우 주식의 실질가액은 주식매수선택권의 행사일을 기준으로 평가한다.

위 조항을 단순히 부여 방법의 하나로 보는 견해가 있는가 하면, 부여 방법은 신주발행형과 자기주식교부형만 가능하고, 그럼에도 회사가 행사 시점에 다른 지급 수단을 선택할 수 있다는 견해도 있습니다.

위 조항의 문언만으로 보면 행사가액이 주식의 실질가액보다 높거나 같을 경우에는 차액을 지급할 수 있는 조건이 충족되지 않으므로, 차액보상형을 선택할 수 없습니다.

(2) 벤처기업법: 병렬적으로 규정된 차액보상형
한편, 벤처기업법은 주식매수선택권의 부여 방법으로 신주발행형, 자기주식교부형과 함께 차액보상형을 병렬적으로 규정하여 상법과 다른 조항 구성을 보입니다.

벤처기업법 제16조의3(벤처기업의 주식매수선택권)
② 제1항에 따른 주식매수선택권은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 방법으로 부여한다.
1.미리 정한 가격(이하 “행사가격”이라 한다)으로 신주를 인수할 수 있는 권리
2.행사가격으로 자기주식을 매수할 수 있는 권리
3.주식매수선택권의 행사가격과 주식매수선택권을 행사한 날을 기준으로 평가한 해당 주식의 시가와의 차액(행사가격이 시가보다 낮은 경우의 차액을 말한다)을 현금으로 받거나 그 차액에 상당하는 벤처기업의 자기주식을 받을 수 있는 권리

그렇지만 벤처기업법에서도 차액을 정의함에 있어서 ‘행사가격이 시가보다 낮은 경우의 차액’임을 명확히 하고 있는바, 상법과 동일한 취지에서, 행사가격이 시가보다 높거나 같을 경우에는 차액 자체가 존재하지 않아 차액보상형이 성립하지 않습니다.

차액이 존재하지 않을 경우의 권리관계

만약 주식매수선택권의 부여 단계에서 차액보상형을 유일한 부여 방법으로 확정하였다면, 행사 시점에 차액 자체가 존재하지 않을 경우 주식매수선택권 자체가 행사 불가능한 권리가 될 것입니다.

그런데 주식매수선택권의 부여 방법을 신주발행형과 차액보상형 중 행사 시점에 선택할 수 있도록 정한 경우, 이러한 주식매수선택권은 민법 제380조의 선택채권으로 볼 수 있고, 차액 자체가 존재하지 않아 차액보상형의 권리가 발생할 조건이 달성되지 않았다면, 민법 제385조에 따라 주식매수선택권의 목적은 잔존한 신주발행형에만 존재한다고 보아야 합니다.

민법 제385조 (불능으로 인한 선택채권의 특정)
① 채권의 목적으로 선택할 수개의 행위중에 처음부터 불능한 것이나 또는 후에 이행불능하게 된 것이 있으면 채권의 목적은 잔존한 것에 존재한다.

이처럼 회사가 차액보상형 주식매수선택권을 부여하거나 행사 단계에서 이를 선택하려는 경우에는 상법과 벤처기업법의 요건을 면밀히 검토하여, 무효 또는 위법 논란이 발생하지 않도록 신중하게 설계할 필요가 있습니다.

• 글 : 법무법인 세움 김이결 변호사
• 원문 : [김이결의 스타트업 법률가이드] #121. 차액보상형 주식매수선택권 부여 시 유의할 사항